【嘉宾主要观点】
本文对于保险资金运作在地方政府融资、政府资金使用、私募基金“国有属性”认定这三方面应关注的热点法律问题一一进行了详细解析，并对保险机构在当前政策环境下的应对措施提供了建议。
（以下内容根据锦天城律师事务所高级合伙人石育斌在第四十七期“IAMAC微享汇”讲话稿整理，仅代表嘉宾个人，不代表协会与所在机构。转载请注明出处。）
【嘉宾主要观点】
本文对于保险资金运作在地方政府融资、政府资金使用、私募基金“国有属性”认定这三方面应关注的热点法律问题一一进行了详细解析，并对保险机构在当前政策环境下的应对措施提供了建议。
（以下内容根据锦天城律师事务所高级合伙人石育斌在第四十七期“IAMAC微享汇”讲话稿整理，仅代表嘉宾个人，不代表协会与所在机构。转载请注明出处。）
一、问题引出
保险资金投资与政府有关的项目，典型的交易结构如下图：
保险资金通常会通过基金来投资项目，通过信托产品作为通道或直接投资的方式，保险资金作为优先级LP投资到基金，而基金的劣后级LP通常是政府方，包括国有企业、政府融资平台公司，或者直接由政府作为出资人。在这样的交易结构中，由于保险资金的低风险要求，通常会由劣后级LP向优先级LP提供增信。
这样的交易结构会涉及到以下常见法律问题：
第一、当劣后级LP为国有企业时：
1、地方政府是否可以通过会议纪要或领导批示等形式对劣后级LP的投资行为做出决策？
2、地方财政厅/局是否可以对劣后级LP的义务出具担保函、承诺函或安慰函？
3、劣后级LP是否收购优先级LP，使优先级LP最终获得固定收益？这时，是否需要对收购价格进行评估？
4、在优先级LP享有固定收益时，当基金无法让优先级LP实现该收益时，劣后级LP是否可以进行差额补足？差额补足的现金流方向是怎样的？
5、以上的收购和差额补足方式，是否违反合伙企业法的“由部分合伙人承担全部亏损”的规定？
6、基金的投资是否可以为名股实债？
第二、当劣后级LP为政府或其部门/直属机构时：
1、GP需要满足怎样的要求？
2、劣后级LP是否可以设置为收购优先级LP，以使得优先级LP最终获得固定收益？
3、优先级LP和劣后级LP，是否需要“风险共担，利润共享”？如何理解这个原则的含义？
4、基金的投资是否可以为名股实债？
三、如果基金被界定为国有：
1、基金转让项目股权，是否要评估和进场？
2、基金投资的项目IPO的，基金是否需要履行国有股转持的义务？
下文将对以上问题进行详细剖析。
二、地方政府融资与保险资管运作
关于政府融资（地方债）的问题， 2014年8月31日发布的新《预算法》和2014年10月2日发布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见 (国发〔2014〕43号)》早已完成了法律更新，但是这方面问题真正引起资金圈的重视是始于2017年初财政部首次要求问责地方政府违法违规举债。
此次问责涉及到五个地方政府（内蒙古自治区、山东、河南、重庆、四川）和二个部委（商务部、银监会）。
1.问责地方政府
以湖南省为例，主要有两个问题。第一是违法违规举债：2015年驻马店市人民政府通过政府会议纪要，承诺将驻马店市公共资产管理公司贷款本息列入市财政中长期规划和政府购买服务预算，涉及资金6.4亿元。第二是违法违规担保：市财政局据此向中国建设银行驻马店分行出具承诺函。其他各省的情况与上类似。
这些明显违反我国新预算法以及43号文的规定，具体法律依据如下：
关于违法举债与违法担保：《预算法》第35条：“除前款规定外（即“发行地方政府债券”），地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。
关于惩罚措施：《预算法》第94条：各级政府、各部门、各单位违反本法规定举借债务或者为他人债务提供担保，或者挪用重点支出资金，或者在预算之外及超预算标准建设楼堂馆所的，责令改正，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予撤职、开除的处分。
2.追究机构责任
财政部向商务部发函内容如下：
“上海爱建融资租赁有限公司于2015年5月与重庆市黔江区教委签订2个《回租赁合同》，为其提供融资1.2亿元。请你部进一步核实情况，依据相关法律法规和政策规定，严肃追究上海爱建融资租赁有限公司责任，必要时督促其对有关责任人严肃问责。”
财政部向银监会发函内容如下：
“江苏金融租赁股份有限公司、山东省国际信托股份有限公司、中国建设银行驻马店分行、新都桂城村镇银行存在要求地方政府违法违规担保或配合地方政府违法违规举债行为。请你会进一步核实情况，依据法律法规和政策规定，严肃追究相关金融机构责任，必要时督促金融机构对有关责任人尤其是授信管理人员严肃问责。”
《43号文》中的法律依据如下：
关于禁止行为：金融机构等不得违法违规向地方政府提供融资，不得要求地方政府违法违规提供担保。
关于惩罚措施：金融机构等违法违规提供政府性融资的，应自行承担相应损失，并按照商业银行法、银行业监督管理法等法律法规追究相关机构和人员的责任。
因此，针对地方政府与融资平台，可以得出以下结论：
第一，政府和企业责任分开，政府债务不得通过企业举借，企业债务也不得推给政府偿还，谁借谁还、风险自担。
第二，新预算法实施后，地方国有企业（包括融资平台公司）举借的债务依法不属于政府债务，地方政府不承担偿还责任。严禁政府安排财政资金为融资平台公司市场化融资买单。
第三，政府在出资范围内履行出资人职责，或依法承担政府采购合同、政府和社会资本合作协议等约定的责任，不得为企业举债承担偿还责任或提供担保。——这说明政府至少有两个责任需要承担：第一个是出资人责任，需要履行出资义务；第二是在政府采购协议和PPP协议中合同约定的责任。这两项责任是交易结构设计的出发点。
三、政府资金使用与保险资管运作
关于政府资金使用问题，证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014/08/21实施），财政部发布了《政府投资基金暂行管理办法》（2015/11/12实施），而最新发布且较为完备的是-发展改革委发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（2017/04/01实施，以下简称“2800号文”）。
2800号文的核心要点如下：
1.对政府出资产业投资基金的定义：有政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。
2. 政府出资主体：中央和地方的政府或所属部门、直属机构。——说明政府出资主体不是国有企业，也不是政府融资平台，如果是政府融资平台或国有企业出资的基金，就不是政府出资产业投资基金，也不适用2800号文。
3. 出资来源：财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。
4. 出资方式：可以采取全部由政府出资、与社会资本共同出资或向符合条件的已有产业投资基金投资等形式。——说明政府出资产业投资基金可以只有政府方这一个LP，也可以是由政府作为出资人投资已经存在的基金。
5. 不参与管理：政府出资人不得参与基金日常管理事务。——这其中隐含的问题是：管理人GP是否是政府出资人设立的国有企业？如果这样操作，就有违法违规嫌疑。GP可以为国有企业，但是其出资人不宜为产业基金的共同出资人。此外，“政府出资人不得参与基金日常管理事务”的规定可为保险资金在项目中与政府方交涉时提供支持。
6. 投资方式：综合运用参股基金、联合投资、融资担保、政府出资适当让利等多种方式。
7. 募集方式：社会资金部分应当采取私募方式募集。
8. 机构投资者：除政府外的其他基金投资者为具备一定风险识别和承受能力的合格机构投资者。——证监会体系下的私募投资基金的合格投资者包括个人和机构，依据此处规定，如果要让政府方基金投入已有的基金，那么这只基金必须没有个人投资者，或者已将个人投资者清出。
9. 基金管理人：注册资本要求实收资本不低于1000万元人民币；高管要求至少有3名具备3年以上资产管理工作经验；对于证监会下的中基协的登记无要求。——这相较于证监会的要求（200万注册资本要求、2名高管）要更严格。
10. 托管人：主体资格在中国境内设立的商业银行，必须进行托管。——这有别于证监会的要求（不是必须托管，托管机构可以是证券公司等）。
11.主管机构：国家和地方发展改革委会。基金募集完毕后二十个工作日，在信用信息登记系统进行登记；根据登记信息在三十个工作日内进行产业政策符合性审查；每年对基金和基金管理人进行绩效评价。接受监管的价值在于，已登记并通过产业政策符合性审查的地方基金，可以按规定取得中央母基金的支持。——目前已经有接受中央母基金支持的案例。
12．禁止性投资行为：名股实债等变相增加政府债务的行为；对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的20%；为企业提供担保，但为被投资企业提供担保的除外；承担无限责任的投资。——禁止名股实债，即不允许基金投入项目之后对项目的其他主体承担回购或相关担保义务。
此外，在《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办（2016年11月24日执行）》中有规定：地方政府及其所属部门参与社会资本合作项目，以及参与设立创业投资引导基金、产业投资引导基金等各类基金时，不得承诺回购其他出资人的投资本金，承担其他出资人投资本金的损失，或者向其他出资人承诺最低收益。——因此，在政府出资产业投资基金中，作为出资人的劣后级LP不能回购其他出资人的投资本金，承诺其他出资人投资本金不受损失。
四、私募基金“国有属性”认定与保险资管运作
认定私募基金“国有属性”的重要性在于：
第一，国有资产涉及的程序复杂，包括国有产权转让的批准、评估、进场交易，以及国有主体收购非国有主体的评估程序。
第二，对于国有股转持，《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企［2009］94号）有规定：境内IPO的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定，均须按IPO时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有。
《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）出具了国有企业的认定标准：
第一，（国有独资或全资）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
第二，（合计超50%，且国有为第一大股东）第1款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
第三，（国有独资/全资/控股的控股子公司）第1、2款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
第四，（合计不足50%，但第一大股东国有且协议支配）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
相应的，对有限合伙型私募基金的国有属性认定有以下标准：
第一，当LP（有限合伙人，即有限合伙企业基金的投资人/主要出资人）为一个或多个国有独资企业或国有全资企业时，由于全部LP的资金均为国有性质，此时基金应被定义为国有属性的基金；
第二，当LP为多个，国有独资企业或国有全资企业的合计财产份额占比超过50%，且财产份额占比最大的LP是某个国有独资企业或国有全资企业时，此时基金应被定义为国有属性的基金；
第三，与上述第“二”项相对，当LP为多个，即使国有独资企业或国有全资企业的合计财产份额占比超过50%，但是财产份额占比最大的LP是非国有企业时，此时基金不应被定义为国有属性的基金。
第四，当LP为多个，国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业的合计财产份额占比未超过50%，但财产份额占比最大的LP是某个国有独资企业、国有全资企业或国有控股企业时，并且该LP通过有限合伙协议或者其他协议安排能够对该基金实际支配的，此时基金应被定义为国有属性的基金。
关于国有属性认定的问题，大家可以参考我们团队发表的文章：当基金遇到“国有” ——私募基金“国有”属性的认定问题（链接:
五、应对措施
面对当前的政策环境，保险资金等机构投资者应对的核心在于：在法律法规限定的范围内，利用法律法规允许的方式与途径，设计交易方案，满足政府、平台公司、金融机构的三方诉求。
第一、当劣后级LP为国有企业时：
1、设计：地方政府与劣后级LP之间只能存在出资关系，所有交易结构的设计以出资为核心进行。
2、劣后级LP可以存在对优先级LP进行回购和差额补足等方法，但是需要合法合理设计。
3、有些基金不属于“政府出资产业投资基金”，不受2800号文约束。
第二、当劣后级LP为政府或其部门/直属机构时：
1、以出资为核心进行设计，进行整体安排。
2、劣后级LP不可以存在对优先级LP进行回购和差补等安排。
3、“政府出资产业投资基金”受2800号文约束，不可以采取名股实债等方式变相增加政府债务。
第三、如何防止基金被界定为国有：
1、第一大股东为非国有。
2、当第一大股东为国有但国有合计未超过50%时，防止被认定存在协议实质支配关系。
主讲嘉宾简介：
石育斌，法学博士，锦天城律师事务所高级合伙人。执业领域为基金与并购、保险与资管、争议解决。在美国加州大学伯克利分校获得法学硕士学位，在华东政法大学获得法学博士学位，瑞士比较法学会和澳大利亚悉尼大学访问学者。目前石律师是复旦大学和上海交通大学特邀教授，曾是上海社会科学院副教授、硕士生导师。已出版《中国私募股权投资人权益保护实务操作指南》等五部个人专著。
京公网安备11010202008757号