中央力推PPP已经两年多，取得了不少成绩，但也不可否认，由于有关方对PPP内涵和中央部委有关政策的理解不到位、不准确甚至错误，有些项目做得不规范，为将来留下隐患，偏离了中央推广PPP的初衷。确实，我们可以看到，在当前落地的和正在推进中的PPP项目实施模式呈多样化，其中有不乏是有进行了有益探索的，但也有一些是天马行空、给人以眼花缭乱之感，比如把向金融机构借钱称为“购买金融服务”、把市政基础设施付费称为“政府支付租金”等等。对于PPP模式推进所涉及的政府、社会资本、金融机构、咨询机构各方，无疑控制风险是关键，我认为控制风险的重要基础就是具体项目模式的合规合法。

1.实施机构

财政部与发展改革委文件的规定不一致。财政部在76号文、113号文、156号文等文件中明确，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构；财政部《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函[2016]47号）文件中“PPP示范项目评审标准” ：“PPP相关参与主体是否适格。有下列情形之一的，不再列为备选项目：【政府方】国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的；”。

发展改革委在2724号文规定按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构。

规定不一致引起的实务中的问题：现在有不少地方政府根据发展改革委的规定提出由政府的平台公司作为实施机构（签约主体），与财政部主导的意见不一致。

2.平台公司作为实施机构的分析

将平台公司与行业运营公司相混同，即便按照发展改革委2724号文合规性仍然存疑，与当前推进的政府平台公司与财政脱钩、推进市场化改造的政策背景不相匹配。项目谈判、建设过程政府部门尤其是财政局参与少，不利于财政补贴等相关事宜的落实。综上，平台公司作为实施机构可能增加社会资本回收投资的风险，对社会资本吸引力降低，且有可能不利于社会资本就本项目进行融资。因此，PPP项目应该提倡由政府或政府部门或事业单位作为实施机构（政府方）。

例如在红岩村桥隧PPP项目中，实施机构为重庆市的平台公司，因此对该项目的合规性存在疑问。实务中遇到平台公司作为实施机构的项目，要与当地财政局沟通，确定是否可以录入《PPP综合信息平台项目库》，与金融机构沟通，融资是否可行。并且评估该平台公司资信能力，若不低于AA的，则与之合作风险相对小。即使满足以上三个条件，从国家规范管理的角度，参考2014年地方政府债务甄别的做法，将来还是会有“真假PPP”辨别的问题。

3.一方案两报告

一方案两报告是指PPP实施方案，物有所值评价报告和财政承受能力论证报告。

关于财政手续完善。多个文件对PPP项目的财政手续完善有规定：财金〔2014〕76号中“将财政补贴等支出分类纳入同级政府预算，并在中长期财政规划中予以统筹考虑。”，国发〔2014〕60号指出 “政府有关部门要严格按照预算管理有关法律法规，完善财政补贴制度，切实控制和防范财政风险。”，国办发〔2015〕42号 “在政府和社会资本合作模式下，政府以运营补贴等作为社会资本提供公共服务的对价，以绩效评价结果作为对价支付依据，并纳入预算管理、财政中期规划和政府财务报告。”，财金〔2014〕113号：“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应建立政府和社会资本合作项目政府支付台账，严格控制政府财政风险。在政府综合财务报告制度建立后，政府和社会资本合作项目中的政府支付义务应纳入政府综合财务报告。”因此PPP项目中政府需要按照文件的规定，完善相关政府内部程序。然而不少地方政府认为是财政担保，不承诺完善财政预算安排手续。

关于财政手续完善，财政支付手续完善主要包括以下几个方面：同级人大批准项目的实施；政府对实施机构的书面授权；财政局出具说明函件；纳入地方政府PPP项目开发目录管理、录入《PPP综合信息平台项目库》、纳入年度预算、中期财政规划，在政府财务报告中进行反映和管理。

4.招标方式

（1）关于社会资本选定的相关规定

根据〔2014〕76号文件的规定：政府要“规范选择项目合作伙伴。地方各级财政部门要依托政府采购信息平台，加强政府和社会资本合作项目政府采购环节的规范与监督管理。财政部将围绕实现“物有所值”价值目标，探索创新适合政府和社会资本合作项目采购的政府采购方式。地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴。”。根据财金〔2014〕113号文件的规定：项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。

采购方式有五种。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。通常采用“公开招标、竞争性磋商”两种。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。相比施工总承包招标，公开招标方式更灵活。

（2）投资与施工同步确定

施工单位作为参与PPP项目的主要社会资本，基本都存在后续施工总承包的需求，如何合法确定其投资人与施工总承包的资格，通常有两种方式：一种是直接适用确定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第（三）款，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；另一种是“投资与施工总承包一体化招标”确定。

建议更多的项目采取“投资与施工总承包一体化招标”方式，首先适用范围更广。第九条第（三）款适用的两个前提是“特许经营项目”和“招标”。PPP模式下的项目并非都属于“特许经营项目”，比如“政府付费”、“政府购买服务”等模式的项目，是否可以适用就存在一定争议；采取“竞争性磋商”方式的项目是否会被认为因不属于“招标”方式，而不能直接确定具备相应资质的投资人可以施工。而直接明确某个项目的公开竞争性选择程序是“投资与施工总承包一体化招标”，则无需另行探讨是否适用第九条第（三）款来确定施工总承包单位。

其次，解决分离需求。在目前融投资模式创新下，投资人与施工单位组建联合体中标后往往由投资人单独做项目公司股东、施工单位不直接做项目公司股东，这种情况下，部分地方政府建管部门可能会以施工单位不是项目公司股东，而否定可以直接依据第九条第（三）款直接确定施工总承包单位。而在一体化招标方式中，可以在联合体分工时明确施工单位的总承包资格，也就是为投资人与施工单位的分离的实现提供了可能。但最终是否可行，还需要事先跟当地建管部门沟通好。

根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）第九条:简政放权释放市场主体潜力。各级财政部门要联合有关部门，加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接，进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。

根据《国家发展改革委关于印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》的通知》发改投资[2016]2231号第十三条，依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。

因此，90号文未完全解决“一体化”的问题。由此可见，虽然政府采购法规定了“五种”方式的社会资本选择方式，但依据前述两个文件的规定来看，尤其是前述财政部财金[2016]90号“按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”的规定，实际上要实现一体化招标就仅仅只有“招标”的方式。

（3）社会资本组建联合体相关

联合体的构成通常会有“施工单位+施工单位”、“投资单位+施工单位”两种联合体组合模式，在PPP模式下更多的是后者，这就涉及到金融机构如何参与PPP项目的问题。

在过去施工企业联合体中，以“同序列就低、专项资质对应考量”的原则；在PPP项目的招投标中的联合体，需要重点考虑专门资质的认定以及资产资信能力的考量。

与外部单位组建联合体时，要充分判断合作单位的能力，尤其是要分清楚是金融机构母体还是下属分支机构。仍然要关注项目合作条件，由于是对政府承担连带责任，因此不能因为有外部单位说承担投资责任就不再过多关注项目本身的条件，建议还是按照自行投资的标准来判断项目。

（4）金融机构参与PPP项目的方式

金融机构参与PPP项目有两种方式。

一种是不参与前期招投标，以其他社会资本中标后的出资方身份介入，这种方式是指金融机构不参与投标，但社会资本在投标文件中写明一旦中标将引入金融机构组建的金融产品出资。这种方式的优势是社会资本独资投标，招投标规则简单；由于事先没有确定金融机构，后续选择资金方更灵活。劣势是政府方及相关政府监管部门认为违反招投标法，之前金融机构没有参与招投标，以股东身份入股项目公司不合法。因此这种操作有些政府会不同意。解决政府方的顾虑是要明晰这种方式是法律意义上的变更了中标主体，还是可以理解为中标社会资本的筹资方式。社会资本承诺对于金融机构的出资到位承担最终责任。

第二种是与其他社会资本组建联合体参与投标。这种方式解决了出资主体问题，后续做项目公司股东不会有障碍；（事实上大部分均是作为受托人的身份参与联合体，比如信托公司、资管公司、基金公司。这些受托人仅仅是后续金融产品的通道，实际的权利义务主体是金融产品，从这个角度来说即便是组建联合体的情况，中标后的实质出资主体并不是参与投标的金融机构，除了极少数以自营业务外）。劣势是金融机构面临着审批程序的突破、调整，由先项目再审批，改为先审批后项目，大部分金融机构通不过，就没法在招投标阶段参与。

（5）PPP项目中，建安费定价方式特殊点

在施工总承包招标的政府项目中，需要清单报价进行投标。现在项目采取PPP模式不少项目将会基于费率（概算或预算定额）进行报价竞争，主要原因为PPP项目招标本质为项目投资金额的确定，范围广于施工总承包招标。社会资本面临一个施工图已经完备的项目，不利于其充分发挥主观能动性、更深入的参与项目，这与国家推行PPP模式初衷不太符合。《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》“建设单位可以依据初步设计，以确定的建设规模、建设标准、投资限额及工程质量、进度要求为标的进行工程总承包项目发包。在设计方案、建设标准、投资限额确定的条件下，建设单位也可以依据项目可行性研究报告进行工程总承包项目发包。”

5.关于PPP项目的土地

关注项目土地的根本性原因在于土地规划用途为住宅、商业、办公等非“基础设施及公共服务领域”的项目，财政不能补贴。多个文件明确PPP模式适用的范围应该是“政府基础设施及公共服务领域项目”。比如《关于印发<政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》（财金[2016]92号），“财政部门应当会同相关部门加强项目合规性审核，确保项目属于公共服务领域，并按法律法规和相关规定履行相关前期论证审查程序。”。但目前实务中，存在打包实施的PPP项目，打包后的项目需要基于项目土地情况进行分析。

实务中存在PPP项目捆绑商业项目、打包“商业项目”实施的情况的做法，一方面是政策鼓励、另一方面是某些项目统一实施的需要。政策鼓励比如《发改投资[2014]2724号》中，“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”，以及《财政部、交通运输部关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》（财建[2015]111号）“收费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报的，在依法给予融资支持，项目沿线一定范围土地开发使用等支持措施仍不能完全覆盖成本的，可考虑给予合理的财政补贴。”还有一些是项目实施需要，比如有些广场中含有写字楼、商业等，从结构上地下是相连的，分开建设难度大。

实务中较为典型的捆绑项目：

认定为商业项目的关键是要看规划与土地获取方式，若土地规划是商业、商住等且土地是出让的，则为标准意义上的商业项目；若土地是划拨的，仅仅功能是商业，这类项目本质仍是PPP项目。例如：

在实务中，存在不少捆绑实施的商业项目市场前景难以判断、短期难以平衡，若采取财政补贴覆盖至商业部分的回报机制，会导致不合规。

需要思考的是PPP项目中包括了商业项目，往往会有销售或租赁等经营行为，那么此类经营是否等同于PPP项目的运营机制？比如高铁站前广场项目中商务楼（土地出让）的销售及租赁的运营行为，体育场馆卖门票、举办赛事的运营行为。

6.征地拆迁等工作实施主体

征地拆迁等工作可以由政府方负责，也可以由社会资本负责。但从便于实施出发，目前大部分项目的该项工作在《PPP合同》中约定由政府方负责完成，但相应的费用纳入项目公司的投资范围内。

7.相关期限

针对期限的政策在《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金﹝2015﹞57号）规定：“政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。”《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）“公共租赁住房运营期限不少于15年”；《征求意见稿》第二十六条【合作期限】政府和社会资本合作期限应当根据行业特点、所提供公共产品、服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，一般不少于25年。

关于合作期限，有两种理解：一种是建设期+运营期（亦称“经营期”）不少于10年，这个是根据《财政部第三批PPP示范项目评审标准》不再列为备选项目“合作期限（含建设期在内）低于10年的”；另一种是运营期（即不包括建设期）不少于10年。

相关起讫点的定义：

8.政府支付（投资回收）的起点

关注时间的原因是因为涉及到资金成本的问题。政府支付（投资回收）的起点有三类：竣工日之次日；竣工日之后一个固定期限的时点或竣工备案完成日之次日。风险最小的是第一类，竣工日之后的固定期限尽量是双方约定好的固定期限，减少争议。备案不是社会资本能够完全能掌控的一个行为，涉及到很多手续导致备案不完成的风险，这一点需要关注。

9.回报机制相关

（1）项目总投资金额

项目总投资指招标文件列明的项目总投资金额，往往是基于估算或概算为依据确定，在合同约定中需要首先明确纳入PPP合作的范围，根据该范围列明签约时“项目总投资”，即签约项目总投资不得超过概算金额。概算金额主要包括建筑安装工程费用、工程建设其他费用、建设期贷款利息、预备费、铺地流动资金和其他费用等。

该金额主要的作用在于确定社会资本方的筹资规模，即主要明确了项目融资的基数，因而建设期贷款利息金额一定要纳入范围内，否则融资规模将不含建设期需要支付给金融机构的资金成本，引起资金缺口。预备费额度一定要纳入，可以为建设期项目投资增加留下空间，确保项目建设期资金。需要注意的是，该金额与后续运营期政府需支付给项目公司的款项没有直接关系。

（2）政府方认定的建设期社会资本投资基数的组成

政府方认定的建设期社会资本方投资基数往往是作为计取运营期项目公司收入的基础（除部分特殊的计取规则外）。基数主要包括以下几个部分：征地拆迁为主的前期工作费用、第三方费用、建设单位管理费、建安工程费、建设期利息、双方认可的其他费用。

征地拆迁为主的前期工作费用。从便于实施角度，目前大部分项目的该项工作在《PPP合同》中约定由政府方负责完成，但相应的费用纳入项目公司的投资范围内，但其费用通常有几种规则：一是费用由政府包干计入成本。比如，某项目招标文件明确，该项目总投资100亿，其中征地拆迁等前期工作由政府方负责实施，费用为15亿元包干。即不管政府方在前期工作中是节约还是超支，建设期间项目公司根据政府方指令提供15亿元资金即可。后续审计确认投资基数时，即以15亿元计入。二是费用据实计入成本。三是费用由投资人包干计入成本。比如，某项目招标文件明确，该项目总投资100亿，其中征地拆迁等前期工作由政府方负责实施，费用暂定为15亿元，但实际建设期若超过，则项目公司需根据政府方指令提供实际所需资金，即实际可能超过15亿元，但后续审计确认投资基数时仅仅以15亿元计入。

第三方费用。主要是指纳入投资范围的勘察、设计、监理、保险等费用，通常计价规则为：根据国家规定的文件标准计入；在国家规定的文件标准基础上，投标过程中予以让利，即报价下浮率；根据经政府方确认的第三方协议约定的金额计入。

建设管理费分为不单独计价和单独计价。

建安工程费的定价通常为费率计价，需要明确一下几点：定额是否下浮，下浮幅度；材料是否执行信息价，若执行信息价，执行何时信息价；材料为固定单价，如何调整；措施费如何确定。

建设期利息不仅仅是“贷款利息”，现在大部分运营期项目公司的收入是按照“等额本金、余额计息”或“等额本息”的方式确定，则按照保持前后一致的原则，建设期也应该按照社会资本投资额全额计息。关于计息基数是全投资还是一部分（70%、75%、80%），是以到位资金（现金流）还是以形成产值，利率是否调整，这些都是值得关注的。

双方认可的其他费用，是给予建设期不可预计的过程留个灵活的空间。

（3）运营期财政补贴的确定方式

基于前面经审计确认的“投资基数”，项目公司年度运营期财政补贴的确定（不考虑完全使用者付费项目）可以用下面这个公式来表示：年度财政补贴=可用性付费+计取的运营费用+绩效考核调整值-使用者付费收入+税费。 

（待续）